Logotipo CIG Confederación Intersindical Galega - Avantar - Opinion 20/9/2012
A renovación do arraigo familiar vulnera dereitos constitucionais fundamentais, directivas europeas e sentenzas do TXEU
Xurxo Martiz Crespo
Pícaro cunha bandeira galega. Compostela. Xurxo Martiz-CIG-MIgración.jpg

Durante o Goberno socialista de Zapatero, a titular de Inmigración, Consuelo Rumí, asegurou que ningún estranxeiro en situación irregular tiña dereito a regularizar a súa situación administrativa por ter un fillo con cidadanía española. Consuelo Rumí fundaba as súas declaracións na propia Lei de estranxeiría (antes da reforma) na que non existía ningún artigo, ou o que eles cualifican coma «circunstancia excepcional», no que se previse a concesión dun permiso de residencia por ser proxenitor dun menor con cidadanía española.

 Aínda así, os estranxeiros nesa situación podían presentar unha solicitude (sen norma que os amparase) e o seu caso era examinado nunha dependencia en Madrid.

 A maior parte das veces a Administración contestaba negativamente a solicitude, alegando o seguinte:

 «Polo tanto, evidénciase que o único feito de ser proxenitor de menor de idade nado en España ou español non é por si mesmo razón suficiente para acreditar que concorren motivos suficientes para a aplicación da disposición adicional primeira.4, in fine, do regulamento da Lei orgánica 4/2000, para a obtención dunha autorización individual de residencia temporal, sen prexuízo de que a análise individualizada do suposto poida levar a determinar que esa circunstancia, unida a outras, si poida motivar e xustificar a necesidade de permanencia en España.i

 É dicir, para considerar fundamentada a documentación do estranxeiro/a pai ou nai dun menor nado en España (incluso se tal menor fose cidadán español) mediante unha autorización de residencia temporal de carácter excepcional, concorrerán outras circunstancias excepcionais no caso do estranxeiro que o xustifiquen, adicionalmente á súa condición de proxenitor de menor nado en España.».

Situación actual dos proxenitores estranxeiros sen permiso de residencia dun menor cidadán español

 Na actualidade si existe un artigo que prevé o acceso á residencia por ser proxenitor dun menor con cidadanía española dentro da autorización de residencia por circunstancias excepcionais: arraigo social, arraigo laboral e, neste caso, arraigo familiar.

 Os titulares dunha autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionais concedida pola Secretaría de Estado de Inmigración e Emigración, baseada no feito de ser proxenitor dun menor con cidadanía española, disposición adicional primeira. 4, in fine, do regulamento da Lei 4/2000, do 11 de xaneiro, aprobado polo Real decreto 2393/2004, do 30 de decembro, despois dun ano deben renovala e acollerse ao artigo 202 do Real decreto 557/2011, que regula a modificación da situación de residencia  por circunstancias excepcionais á situación de residencia, residencia e traballo ou residencia con excepción da autorización de traballo.

Para a solicitude de autorización de residencia temporal non lucrativa, regulada polo artigo 46 e seguintes do Real decreto 557/2011, establécese, no artigo 47, os medios económicos que se deberán acreditar para a obtención dunha autorización de residencia temporal, e no seu número 1, disponse que os estranxeiros que desexen residir no Estado español sen realizar actividade laboral ou lucrativa deberán contar cos medios económicos suficientes para o período de residencia que solicitan, ou acreditar unha fonte de percepción periódica de ingresos, para si mesmos e, de ser o caso, para a súa familia nas seguintes contías, que se estabelecen con carácter de mínimas e referidas ao momento de solicitude do visado ou de renovación da autorización: a) Para o seu sostemento, durante a súa residencia en España, unha cantidade que represente mensualmente en euros o 400% do indicador público de efectos de rendas múltiples (IPREM) ou o seu equivalente legal en moeda estranxeira. O importe mensual do IPREM para  o ano 2012 é de 532,51 euros mensuais; o 400% da dita cantidade é 2.130,04 euros, que é a cantidade que ten que acreditar o proxenitor estranxeiro dun menor español para renovar o seu permiso de residencia por circunstancias excepcionais.

A figura do arraigo familiar

 Segundo o artigo 124.3 do Real decreto 557/2011:

«Por arraigo familiar

 a) Cando se trate de pai ou nai dun menor de nacionalidade española, sempre que o proxenitor solicitante teña a cargo o menor e conviva con este ao corrente das obrigas paternofiliais respecto a el.».

 Así, para a súa concesión o único requisito é ser proxenitor dun menor español sen ter que xustificar ingresos mínimos nin achegar un contrato de traballo.

 A Oficina de Estranxeiría, ademais, alega que o permiso por arraigo familiar só se pode solicitar unha vez, malia seguir existindo o menor español e a relación familiar entre o menor español e os seus proxenitores. Este punto, o da única solicitude sen posibilidade de renovación, non está incluído no Real decreto 557/2011.

 Ademais, o Real decreto 557/2011 fai unha diferenciación discriminatoria negativa cando permite a renovación dos permisos de residencia por circunstancias excepcionais cando sexan concedidos polo titular da Secretaría de Estado de Seguridade, ou autoridade en que delegue, sempre que persistan as razóns que motivaron a súa concesión, pero non permite a renovación dos permisos concedidos pola Secretaría de Estado de Inmigración e Emigración, malia persistiren as razóns que motivaron a concesión do permiso: ser proxenitor dun menor con cidadanía española.

 Vulneración de dereitos

 Os requisitos para a renovación dun permiso de residencia por arraigo familiar (proxenitor dun menor español) vulneran os seguintes dereitos fundamentais da Constitución española de 1978, neste caso do menor:

Artigo 14

 Os españois son iguais perante a lei, sen que poida prevalecer discriminación ningunha por razón de nacemento, raza, sexo, relixión, opinión ou calquera outra condición ou circunstancia persoal ou social.

Artigo 18

 1. Garántese o dereito ao honor, á intimidade persoal e familiar e maís á propia imaxe.

Artigo 19

 Os españois teñen dereito a elixir libremente a súa residencia e a circular por todo o territorio nacional.

 Tamén teñen dereito a entrar e saír libremente de España nos termos que a lei estabeleza. Este dereito non poderá ser limitado por motivos políticos ou ideolóxicos.

Outra xurisprudencia

 As directivas 90/364/CCC e 2004/38/CE. A última recolle o seguinte: «O dereito de todo cidadán da Unión a circular e residir libremente no territorio dos Estados membros, para que se poida exercer en condicións obxectivas de liberdade e dignidade, debe ser recoñecido tamén aos membros da súa familia, calquera sexa a súa cidadanía.».

 A interpretación xurisprudencial estabelecida polo Pleno do Tribunal de Xustiza da Unión Europea, do 19 de outubro de 2004 (Kungian Catherine Zhu, Man Lavette Chen), polo que se recoñece o dereito de residencia dun proxenitor nacional dun Estado terceiro, dun menor de idade, nacional dun Estado membro e que, entre outros argumentos, sinala que a negativa a permitir que o proxenitor, nacional dun Estado terceiro, que se ocupa do cidadán efectivo dun menor con dereito de residencia, resida co neno no Estado de acollida, privaría de todo efecto útil o dereito de residencia deste último.

 A sentenza do Tribunal Supremo (Sala do Contencioso-Administrativo, Sección 6ª ), do 10 de xuño de 2004, afirma que en ningún caso un cidadán español pode ter peor dereito que o cidadán comunitario.

 A sentenza número 184/06, do Tribunal Superior de Xustiza do País Vasco (Sala do Contencioso-Administrativo), do 10 de marzo de 2006, que recolle os argumentos da sentenza do Tribunal de Xustiza aplicando, ademais, as dúas directivas mencionadas.

 

 

[A Coruña, 20 de setembro de 2012]